a constituição em pauta

Notas

Nota 06: O tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte e o IBS

PEC 45/2019 – nova redação do art. 146, III, d, § 1º, V, § 2º da CF

É a nova redação dos dispositivos em referência, conforme PEC 45/2019 (com destaque para a alteração):

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(…)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 152- A, 155, II, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, e §§ 12 e 13 e da contribuição a que se refere o art. 239.

§ 1º A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(…)

V- o contribuinte poderá optar pelo pagamento do imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, hipótese em que a parcela a ele relativa não será cobrada pelo regime unificado de que trata este parágrafo.

§2º Na hipótese de o recolhimento do imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A ser feito de forma conjunta por meio do regime unificado de que trata o § 1º deste artigo não será permitida a apropriação e a transferência de créditos.” (NR)

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

A alteração do art. 146, III, d, objetiva incluir o IBS entre os tributos abrangidos pelo SIMPLES Nacional.

A inclusão do inciso V no § 1º do art. 146 (anteriormente parágrafo único) tem como objetivo permitir que o optante pelo SIMPLES Nacional possa recolher o IBS de forma segregada, se assim o desejar. A ideia é que as empresas optantes pelo SIMPLES Nacional possam continuar nesse sistema para o recolhimento dos demais tributos e optar pelo regime não-cumulativo do IBS se lhes for economicamente mais favorável. Esta mudança é complementada pela inclusão do § 2º no art. 146, a qual explicita que os contribuintes que optarem pelo recolhimento do IBS através do SIMPLES Nacional não poderão se apropriar de nem transferir créditos do imposto a terceiros. A impossibilidade de aplicação da não-cumulatividade no regime do SIMPLES Nacional decorre da obediência a um dos principais vetores do IVA, que é propiciar um sistema uniforme de incidência e simplicidade de apuração e arrecadação.

Além dos dispositivos indicados acima (alterados pela PEC 45/2019), destacam-se mais dois dispositivos da Constituição que ajudam a compreender o favorecimento para as pequenas empresas, dentro da ordem econômica:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social

(…)

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

(…)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

O tratamento favorecido para as empresas menores, portanto, pode ser compreendido considerando dois princípios fundamentais no sistema normativo: o da igualdade e o da livre concorrência. É que, de um lado, ao reconhecer a necessidade de favorecimento às sociedades de menor porte, a Constituição busca igualar situações distintas. A ideia é conceder um nível de favorecimento às empresas menores que possibilite tornar mais igual a situação econômica claramente desigual.

De outro lado e como consequência do tratamento favorecido, ao igualar as situações, torna-se possível a competição entre empresas de pequeno e de grande portes, fomentando a competição no mercado, em benefício da sociedade. Esse raciocínio pode ser encontrado nas lições do Professor Luís Eduardo Schoueri, que, porém, alerta sobre o “delicado equilíbrio entre os agentes do mercado, sob pena de não se atender ao desiderato constitucional da Livre Concorrência” [1].

Esse ‘delicado equilíbrio’ deve ser buscado considerando parâmetros econômicos que permitam analisar e aferir se os benefícios concedidos igualam situações distintas ou se trazem vantagem desmedida ou algum efeito nocivo ao objetivo almejado pela própria Constituição: garantir o desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) por meio da livre concorrência (CF, art. 170, IV).

Vale indicar no ponto a existência de relatório econômico elaborado pela OCDE, tratando especificamente de consequência econômica do regime tributário do Simples Nacional[2]:

Em 1,2% do PIB, o regime tributário diferenciado para pequenas e médias empresas, Simples Nacional, é a combinação de uma carga tributária menor com um cálculo simplificado de passivos fiscais baseado no volume de negócios. Isso é um estímulo para as empresas manterem-se pequenas e reduz a possibilidade de obtenção de ganhos de produtividade por meio da aquisição de inputs intermediários de fornecedores externos potencialmente mais eficientes (Caprettini, 2015; OCDE, 2009b). Para empresas muito pequenas, a facilidade em cumprir a legislação pode prevalecer sobre essas considerações, principalmente considerando que os jovens e as mulheres estão superrepresentados em micro e pequenas empresas, tanto na posição de trabalhador como na de empresário (OIT, 2014). No entanto, como o teto de volume de negócios para participação é alto, USD 1,5 milhões por ano, o sistema é atualmente usado por 74% das empresas brasileiras. As evidências de que o esquema tem obtido êxito em fomentar a formalização das empresas estão limitadas a micro empreendimentos do setor varejista (Piza, 2016; Monteiro e Assunção, 2012). No contexto de uma reforma fiscal mais ampla que simplificaria o sistema tributário geral, a diminuição do teto de participação do Simples Nacional permitiria estreitar o escopo da aplicação do SIMPLES a empresas onde os ganhos com a formalização são mais prováveis e as resultantes distorções da organização da cadeia de valor têm menos importância. Essa reforma traria substanciais benefícios de produtividade para as empresas e fomentaria a inclusão. A um custo fiscal significativamente mais baixo, o programa Microempreendedor Individual, com teto de volume de negócios em 20.000 dólares, contribuiu para diminuir a informalidade entre empresários de baixa renda, principalmente mulheres (OCDE, 2012c).

O relatório aponta que o limite relativamente alto do enquadramento da empresa (de ‘pequeno porte’) no regime do Simples Nacional (receita bruta inferior a R$ 4,8 milhões no ano-calendário – art. 3º, II, da LC 123/2006) tem como consequência negativa a existência de número elevado de empresas nesse regime (74%), estimulando “as empresas manterem-se pequenas”. É possível, assim, debater se o favorecimento a essas empresas faz sentido quando se considera o propósito de igualar situações distintas e esse efeito negativo. E é necessário debater se, com o regime tributário mais simplificado do IBS, faz sentido o tratamento favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte. Ou ainda, se com o IBS, o enquadramento no Simples Nacional deve ser repensado.

Um aspecto importante do tratamento favorecido do Simples Nacional é assegurar o recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, com diminuição das obrigações acessórias (LC 123/2006, art. 1º). A unificação pode ocorrer em relação ao IRPJ, CSLL, IPI, COFINS, PIS, CPP, ICMS e ISS.

Observa-se que parte dos impostos unificados pelo IBS (ICMS, ISS, IPI, PIS e COFINS) está contemplada pela unificação já implementada no regime do Simples Nacional.

O que se verifica, portanto, é que o favorecimento consubstanciado na unificação na arrecadação perde sentido. Ainda mais se considerada a alteração proposta na PEC 45/2019, que veda a apropriação e transferência de crédito no regime do Simples Nacional; em contraposição à permissão do uso de crédito no regime do IBS.

A partir da adoção do IBS, o enquadramento no Simples deve ser repensado. O tratamento favorecido para empresas de pequeno porte continua sendo instrumento importante para igualar situações distintas, fomentando a concorrência. Mas o seu uso deve ser mais restrito, limitado a empresas realmente pequenas.

Concordamos com a recomendação da OCDE, com a ressalva de que o valor para enquadramento no regime favorecido do Simples Nacional deve ser debatido pela sociedade; considerando os objetivos apontados pela própria Constituição. É a busca pelo ‘delicado equilíbrio’ que deve nortear o tratamento favorecido do Simples Nacional, considerando as características do IBS.


[1] Direito Tributário. – 8. Ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018,  P. 391.

[2] Fonte em 07.08.2019, às 18:23 horas:

https://www.oecd.org/eco/surveys/Brazil-2018-OECD-economic-survey-overview-Portuguese.pdf

Nota 05: ainda sobre a alteração de competência do STJ

PEC 45/2019 – nova redação do art. 105, III, d da CF

Na nota 03, abordamos a alteração do art. 105, III, d, da CF, que indica a competência do STJ para julgar, em recurso especial, a decisão recorrida que:

d) contrariar ou negar vigência à lei complementar que disciplina o imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, ou lhe der interpretação divergente da que lhes haja atribuído outro tribunal.

A alteração indicada, com a explicitação da competência do STJ para julgar violação à lei complementar que disciplina o IBS, nos parecia irrelevante. Essa foi a nossa conclusão na nota 03.

Todavia, melhor refletindo, há uma perspectiva de análise que poderia ser extraída dessa alteração ao art. 105, III, d, da CF: a possibilidade de se concluir que a alteração deslocaria a discussão sobre o IBS do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça.

O raciocínio é seguinte: considerando que o STJ já enfrenta a violação à Lei Complementar, a indicação expressa do IBS no art. 105, III, d, implicaria reconhecer a atribuição ao STJ de competência em razão da matéria. Assim, as discussões relativas ao imposto sobre bens e serviços referidas no art. 152-A da CF deveriam ser tratadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

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Nota 04: Competência da Justiça Federal e a natureza do Comitê Gestor Nacional

PEC 45/2019 – nova redação do art. 109, I, da CF

É a nova redação do art. 109, I, conforme PEC 45/2019 (com destaque para a alteração):

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

 I – as causas em que a União, entidade autárquica, em- presa pública federal ou o comitê gestor nacional do imposto sobre bens serviços a que se refere o art. 152-A forem interessados na condição de autores, réus, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

A alteração do art. 109, I assegura a competência da justiça federal para o julgamento de causas relativas ao IBS, através da inclusão de referência ao comitê gestor nacional do IBS, a quem cabe a representação judicial e extrajudicial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nas causas relativas ao IBS.

Conforme texto da proposta de emenda (art. 152-A, § 6º), seria atribuída à lei complementar a criação do indigitado Comitê Gestor Nacional do Imposto sobre Bens e Serviços, integrado por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. Ao Comitê Gestor caberia: editar o regulamento do imposto; gerir a arrecadação centralizada do imposto; estabelecer os critérios para a atuação coordenada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na fiscalização do imposto; operacionalizar a distribuição da receita do imposto; representar, judicial e extrajudicialmente, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas matérias relativas ao imposto sobre bens e serviços.

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Nota 03: Necessidade de alteração de competência do STJ?

PEC 45/2019 – nova redação do art. 105, III, d da CF

Após uma pequena interrupção, retomaremos o compromisso de analisar a reforma tributária periodicamente, em notas sobre os dispositivos da PEC 45/2019.

Logo no início da proposta de emenda consta o acréscimo da alínea ‘d’, ao inciso III, do art. 105, da CF. Transcrevemos, com o destaque para o acréscimo:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

d) contrariar ou negar vigência à lei complementar que disciplina o imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, ou lhe der interpretação divergente da que lhes haja atribuído outro tribunal.

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

No art. 105, III, “d”, garante-se a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento das questões relativas ao IBS (cuja criação está prevista no art. 152- A), dado o caráter nacional (e não meramente federal) da lei complementar que o instituirá.

Dentro da federação, haveria ordens jurídicas parciais e uma ordem jurídica total. Regulamentando interesses locais, a legislação municipal seria ordem jurídica parcial já que afetaria apenas o interesse dos munícipes daquela região. De outro lado, a lei complementar seria ordem jurídica total porque a matéria nela veiculada afetaria toda a nação, nos três níveis de Poder da Federação.

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Nota 02: Compreensão dos fenômenos econômicos indicados para o IBS

PEC 45/2019 – art. 152-A, § 1º e inciso I: incidência sobre bem e serviços

Inicia-se a análise da reforma tributária por seu dispositivo central, o art. 152-A, caput, § 1º e inciso I. Especificamente, em relação ao fato econômico tomado pela Constituição para incidência do IBS. Transcreve-se o dispositivo:

Art. 152-A. Lei complementar instituirá imposto sobre bens e serviços, que será uniforme em todo o território nacional, cabendo à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exercer sua competência exclusivamente por meio da alteração de suas alíquotas.

§1o. O imposto sobre bens e serviços:

I – incidirá também sobre:

a) os intangíveis;

b) a cessão e o licenciamento de direitos;

c) a locação de bens;

d) as importações de bens, tangíveis e intangíveis, serviços e direitos;

Impostos sobre bens

A PEC, então, estabelece a competência para criação de imposto sobre bens e serviços (IBS). Há, aqui, uma dificuldade inicial de compreensão do fato econômico apontado pelo legislador reformador em relação à incidência do imposto sobre bens.

Na redação original, a Constituição atribui à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a competência para criar impostos sobre bens; respectivamente: sobre a propriedade rural (art. 153, VI), os veículos automotores (art. 155, III) e a propriedade predial e territorial urbana (art. 156, I). Esses impostos, indevidamente chamados de reais[1], incidem sobre a chamada renda poupada[2].

Esse aspecto é relevante. O ICMS alcançava a riqueza decorrente da operação de circulação de mercadoria ou da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A legislação dos Estados, então, poderia, em tese, buscar a tributação na renda consumida (renda de quem consome a mercadoria) ou na renda auferida (de quem efetua a operação de circulação). Respeitada a capacidade contributiva, o ICMS deve incidir sobre a operação de circulação de mercadorias.

O texto da reforma não fala em operação de circulação de mercadoria. Aponta a incidência sobre bens. Pode-se ficar, assim, com a dúvida sobre o desenho do IBS para a sua incidência. O fato econômico eleito (incidência sobre bens) aponta para hipótese de incidência já utilizada pelo Constituinte Originário, no desenho das competências a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, contrariando a ideia do Centro de Cidadania Fiscal (CCiF) de estabelecer um imposto único sobre o consumo.

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Editorial do Mês

A necessidade de reformas e o Direito Constitucional

O Poder Constituinte estabelece as regras para a alteração da sua própria obra. Não há maior reconhecimento de que a evolução de uma sociedade poderá tornar um texto obsoleto. Ou também, o processo de emenda à Constituição mostra a aceitação por seus autores de que uma lei pode ter falhas que não foram vistas na sua elaboração e que poderão ser reveladas no curso do tempo, nos sucessivos eventos de sua aplicação. A compreensão geral de que a previdência brasileira não mais se sustenta vem de dados econômicos e demográficos irrefutáveis. Não há mais meios de financiar aposentadorias que poderiam fazer sentido trinta anos atrás e que hoje se revelam impossíveis de sustentar. É necessário então que a sociedade entre em novo acordo, diverso do que foi concebido pelo constituinte de 1988, sobre um tempo de trabalho e contribuição compatível com um tempo de aposentadoria. Com o sistema constitucional tributário, dá-se um fenômeno diferente. A discussão de sua reforma se iniciou logo nos primeiros tempos de vigência da Constituição de 1988. Se a reforma previdenciária pareceu emergir de uma nova realidade social em que se vive mais do que antes, a reforma tributária teve origem na constatação imediata de que o nosso sistema fora concebido cheio de equívocos, como se não tivéssemos visto o óbvio durante o processo de discussão e aprovação do texto constitucional que seria então promulgado. O sistema nasceu complexo, deu origem a tantos códigos quantos Estados e Municípios existem no país, descolou-se dos mecanismos de fiscalização e a arrecadação deficiente veio a ser coberta durante décadas por instituições e aumentos de carga fiscal feitos por... ler mais

Atualizações recentes

Reflexões

ATUALIDADES SOBRE O MANDADO DE SEGURANÇA
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