a constituição em pauta

Notas

Nota 07: Sobre o mecanismo de alíquotas singulares, de referência, globais e uniformes

O texto projetado para a reforma tributária é (com nossos destaques):

“Art. 152-A. Lei complementar instituirá imposto sobre bens e serviços, que será uniforme em todo o território nacional, cabendo à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exercer sua competência exclusivamente por meio da alteração de suas alíquotas.

(…)

IV –não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação das alíquotas nominais;

(…)

VI – terá alíquota uniforme para todos os bens, tangíveis e intangíveis, serviços e direitos, podendo variar entre Estados, Distrito Federal e Municípios.

(…)

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Nota 06: O tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte e o IBS

PEC 45/2019 – nova redação do art. 146, III, d, § 1º, V, § 2º da CF

É a nova redação dos dispositivos em referência, conforme PEC 45/2019 (com destaque para a alteração):

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(…)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 152- A, 155, II, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, e §§ 12 e 13 e da contribuição a que se refere o art. 239.

§ 1º A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(…)

V- o contribuinte poderá optar pelo pagamento do imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, hipótese em que a parcela a ele relativa não será cobrada pelo regime unificado de que trata este parágrafo.

§2º Na hipótese de o recolhimento do imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A ser feito de forma conjunta por meio do regime unificado de que trata o § 1º deste artigo não será permitida a apropriação e a transferência de créditos.” (NR)

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

A alteração do art. 146, III, d, objetiva incluir o IBS entre os tributos abrangidos pelo SIMPLES Nacional.

A inclusão do inciso V no § 1º do art. 146 (anteriormente parágrafo único) tem como objetivo permitir que o optante pelo SIMPLES Nacional possa recolher o IBS de forma segregada, se assim o desejar. A ideia é que as empresas optantes pelo SIMPLES Nacional possam continuar nesse sistema para o recolhimento dos demais tributos e optar pelo regime não-cumulativo do IBS se lhes for economicamente mais favorável. Esta mudança é complementada pela inclusão do § 2º no art. 146, a qual explicita que os contribuintes que optarem pelo recolhimento do IBS através do SIMPLES Nacional não poderão se apropriar de nem transferir créditos do imposto a terceiros. A impossibilidade de aplicação da não-cumulatividade no regime do SIMPLES Nacional decorre da obediência a um dos principais vetores do IVA, que é propiciar um sistema uniforme de incidência e simplicidade de apuração e arrecadação.

Além dos dispositivos indicados acima (alterados pela PEC 45/2019), destacam-se mais dois dispositivos da Constituição que ajudam a compreender o favorecimento para as pequenas empresas, dentro da ordem econômica:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social

(…)

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

(…)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

O tratamento favorecido para as empresas menores, portanto, pode ser compreendido considerando dois princípios fundamentais no sistema normativo: o da igualdade e o da livre concorrência. É que, de um lado, ao reconhecer a necessidade de favorecimento às sociedades de menor porte, a Constituição busca igualar situações distintas. A ideia é conceder um nível de favorecimento às empresas menores que possibilite tornar mais igual a situação econômica claramente desigual.

De outro lado e como consequência do tratamento favorecido, ao igualar as situações, torna-se possível a competição entre empresas de pequeno e de grande portes, fomentando a competição no mercado, em benefício da sociedade. Esse raciocínio pode ser encontrado nas lições do Professor Luís Eduardo Schoueri, que, porém, alerta sobre o “delicado equilíbrio entre os agentes do mercado, sob pena de não se atender ao desiderato constitucional da Livre Concorrência” [1].

Esse ‘delicado equilíbrio’ deve ser buscado considerando parâmetros econômicos que permitam analisar e aferir se os benefícios concedidos igualam situações distintas ou se trazem vantagem desmedida ou algum efeito nocivo ao objetivo almejado pela própria Constituição: garantir o desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) por meio da livre concorrência (CF, art. 170, IV).

Vale indicar no ponto a existência de relatório econômico elaborado pela OCDE, tratando especificamente de consequência econômica do regime tributário do Simples Nacional[2]:

Em 1,2% do PIB, o regime tributário diferenciado para pequenas e médias empresas, Simples Nacional, é a combinação de uma carga tributária menor com um cálculo simplificado de passivos fiscais baseado no volume de negócios. Isso é um estímulo para as empresas manterem-se pequenas e reduz a possibilidade de obtenção de ganhos de produtividade por meio da aquisição de inputs intermediários de fornecedores externos potencialmente mais eficientes (Caprettini, 2015; OCDE, 2009b). Para empresas muito pequenas, a facilidade em cumprir a legislação pode prevalecer sobre essas considerações, principalmente considerando que os jovens e as mulheres estão superrepresentados em micro e pequenas empresas, tanto na posição de trabalhador como na de empresário (OIT, 2014). No entanto, como o teto de volume de negócios para participação é alto, USD 1,5 milhões por ano, o sistema é atualmente usado por 74% das empresas brasileiras. As evidências de que o esquema tem obtido êxito em fomentar a formalização das empresas estão limitadas a micro empreendimentos do setor varejista (Piza, 2016; Monteiro e Assunção, 2012). No contexto de uma reforma fiscal mais ampla que simplificaria o sistema tributário geral, a diminuição do teto de participação do Simples Nacional permitiria estreitar o escopo da aplicação do SIMPLES a empresas onde os ganhos com a formalização são mais prováveis e as resultantes distorções da organização da cadeia de valor têm menos importância. Essa reforma traria substanciais benefícios de produtividade para as empresas e fomentaria a inclusão. A um custo fiscal significativamente mais baixo, o programa Microempreendedor Individual, com teto de volume de negócios em 20.000 dólares, contribuiu para diminuir a informalidade entre empresários de baixa renda, principalmente mulheres (OCDE, 2012c).

O relatório aponta que o limite relativamente alto do enquadramento da empresa (de ‘pequeno porte’) no regime do Simples Nacional (receita bruta inferior a R$ 4,8 milhões no ano-calendário – art. 3º, II, da LC 123/2006) tem como consequência negativa a existência de número elevado de empresas nesse regime (74%), estimulando “as empresas manterem-se pequenas”. É possível, assim, debater se o favorecimento a essas empresas faz sentido quando se considera o propósito de igualar situações distintas e esse efeito negativo. E é necessário debater se, com o regime tributário mais simplificado do IBS, faz sentido o tratamento favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte. Ou ainda, se com o IBS, o enquadramento no Simples Nacional deve ser repensado.

Um aspecto importante do tratamento favorecido do Simples Nacional é assegurar o recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, com diminuição das obrigações acessórias (LC 123/2006, art. 1º). A unificação pode ocorrer em relação ao IRPJ, CSLL, IPI, COFINS, PIS, CPP, ICMS e ISS.

Observa-se que parte dos impostos unificados pelo IBS (ICMS, ISS, IPI, PIS e COFINS) está contemplada pela unificação já implementada no regime do Simples Nacional.

O que se verifica, portanto, é que o favorecimento consubstanciado na unificação na arrecadação perde sentido. Ainda mais se considerada a alteração proposta na PEC 45/2019, que veda a apropriação e transferência de crédito no regime do Simples Nacional; em contraposição à permissão do uso de crédito no regime do IBS.

A partir da adoção do IBS, o enquadramento no Simples deve ser repensado. O tratamento favorecido para empresas de pequeno porte continua sendo instrumento importante para igualar situações distintas, fomentando a concorrência. Mas o seu uso deve ser mais restrito, limitado a empresas realmente pequenas.

Concordamos com a recomendação da OCDE, com a ressalva de que o valor para enquadramento no regime favorecido do Simples Nacional deve ser debatido pela sociedade; considerando os objetivos apontados pela própria Constituição. É a busca pelo ‘delicado equilíbrio’ que deve nortear o tratamento favorecido do Simples Nacional, considerando as características do IBS.


[1] Direito Tributário. – 8. Ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018,  P. 391.

[2] Fonte em 07.08.2019, às 18:23 horas:

https://www.oecd.org/eco/surveys/Brazil-2018-OECD-economic-survey-overview-Portuguese.pdf

Nota 05: ainda sobre a alteração de competência do STJ

PEC 45/2019 – nova redação do art. 105, III, d da CF

Na nota 03, abordamos a alteração do art. 105, III, d, da CF, que indica a competência do STJ para julgar, em recurso especial, a decisão recorrida que:

d) contrariar ou negar vigência à lei complementar que disciplina o imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, ou lhe der interpretação divergente da que lhes haja atribuído outro tribunal.

A alteração indicada, com a explicitação da competência do STJ para julgar violação à lei complementar que disciplina o IBS, nos parecia irrelevante. Essa foi a nossa conclusão na nota 03.

Todavia, melhor refletindo, há uma perspectiva de análise que poderia ser extraída dessa alteração ao art. 105, III, d, da CF: a possibilidade de se concluir que a alteração deslocaria a discussão sobre o IBS do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça.

O raciocínio é seguinte: considerando que o STJ já enfrenta a violação à Lei Complementar, a indicação expressa do IBS no art. 105, III, d, implicaria reconhecer a atribuição ao STJ de competência em razão da matéria. Assim, as discussões relativas ao imposto sobre bens e serviços referidas no art. 152-A da CF deveriam ser tratadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

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Nota 04: Competência da Justiça Federal e a natureza do Comitê Gestor Nacional

PEC 45/2019 – nova redação do art. 109, I, da CF

É a nova redação do art. 109, I, conforme PEC 45/2019 (com destaque para a alteração):

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

 I – as causas em que a União, entidade autárquica, em- presa pública federal ou o comitê gestor nacional do imposto sobre bens serviços a que se refere o art. 152-A forem interessados na condição de autores, réus, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

A alteração do art. 109, I assegura a competência da justiça federal para o julgamento de causas relativas ao IBS, através da inclusão de referência ao comitê gestor nacional do IBS, a quem cabe a representação judicial e extrajudicial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nas causas relativas ao IBS.

Conforme texto da proposta de emenda (art. 152-A, § 6º), seria atribuída à lei complementar a criação do indigitado Comitê Gestor Nacional do Imposto sobre Bens e Serviços, integrado por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. Ao Comitê Gestor caberia: editar o regulamento do imposto; gerir a arrecadação centralizada do imposto; estabelecer os critérios para a atuação coordenada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na fiscalização do imposto; operacionalizar a distribuição da receita do imposto; representar, judicial e extrajudicialmente, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas matérias relativas ao imposto sobre bens e serviços.

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Nota 03: Necessidade de alteração de competência do STJ?

PEC 45/2019 – nova redação do art. 105, III, d da CF

Após uma pequena interrupção, retomaremos o compromisso de analisar a reforma tributária periodicamente, em notas sobre os dispositivos da PEC 45/2019.

Logo no início da proposta de emenda consta o acréscimo da alínea ‘d’, ao inciso III, do art. 105, da CF. Transcrevemos, com o destaque para o acréscimo:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

d) contrariar ou negar vigência à lei complementar que disciplina o imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, ou lhe der interpretação divergente da que lhes haja atribuído outro tribunal.

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

No art. 105, III, “d”, garante-se a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento das questões relativas ao IBS (cuja criação está prevista no art. 152- A), dado o caráter nacional (e não meramente federal) da lei complementar que o instituirá.

Dentro da federação, haveria ordens jurídicas parciais e uma ordem jurídica total. Regulamentando interesses locais, a legislação municipal seria ordem jurídica parcial já que afetaria apenas o interesse dos munícipes daquela região. De outro lado, a lei complementar seria ordem jurídica total porque a matéria nela veiculada afetaria toda a nação, nos três níveis de Poder da Federação.

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Editorial do Mês

A necessidade de reformas e o Direito Constitucional

O Poder Constituinte estabelece as regras para a alteração da sua própria obra. Não há maior reconhecimento de que a evolução de uma sociedade poderá tornar um texto obsoleto. Ou também, o processo de emenda à Constituição mostra a aceitação por seus autores de que uma lei pode ter falhas que não foram vistas na sua elaboração e que poderão ser reveladas no curso do tempo, nos sucessivos eventos de sua aplicação. A compreensão geral de que a previdência brasileira não mais se sustenta vem de dados econômicos e demográficos irrefutáveis. Não há mais meios de financiar aposentadorias que poderiam fazer sentido trinta anos atrás e que hoje se revelam impossíveis de sustentar. É necessário então que a sociedade entre em novo acordo, diverso do que foi concebido pelo constituinte de 1988, sobre um tempo de trabalho e contribuição compatível com um tempo de aposentadoria. Com o sistema constitucional tributário, dá-se um fenômeno diferente. A discussão de sua reforma se iniciou logo nos primeiros tempos de vigência da Constituição de 1988. Se a reforma previdenciária pareceu emergir de uma nova realidade social em que se vive mais do que antes, a reforma tributária teve origem na constatação imediata de que o nosso sistema fora concebido cheio de equívocos, como se não tivéssemos visto o óbvio durante o processo de discussão e aprovação do texto constitucional que seria então promulgado. O sistema nasceu complexo, deu origem a tantos códigos quantos Estados e Municípios existem no país, descolou-se dos mecanismos de fiscalização e a arrecadação deficiente veio a ser coberta durante décadas por instituições e aumentos de carga fiscal feitos por... ler mais

Atualizações recentes

Reflexões

ATUALIDADES SOBRE O MANDADO DE SEGURANÇA
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