Qual é o privilégio do foro privilegiado? (as dificuldades dos argumentos para combater ou defender o instituto)

Os principais mandados de segurança (34071 e 34609/34615) contra as nomeações de potenciais réus e investigados ao cargo de Ministro de Estado foram objeto das últimas notas no A Constituição, com ênfase para a discussão da legitimidade ativa e na comparação dos fundamentos de mérito de cada caso.

Sobre a legitimidade, em síntese: quais os interesses e direitos que os Partidos Políticos podem defender pela via do mandado de segurança? Sempre defendemos uma maior amplitude para a utilização do mandado de segurança como mecanismo de proteção dos direitos difusos (em Mandado de Segurança – Teoria e Prática, ed. Saraiva, pg. 124). Mas os precedentes do Supremo Tribunal Federal mostram a complexidade do tema.

Sobre a comparação de mérito: as premissas dos dois casos são semelhantes? Os dois casos exigem a mesma fundamentação?

Na mesma discussão está o foro privilegiado. O tema é ainda mais complexo e os argumentos de lado a lado revelam uma discussão quase circular, que coloca em confronto a própria necessidade do instituto.

As nomeações em contraste são: (i) do ex-Presidente Lula, para o cargo de Ministro da Casa Civil, pela ex-Presidente Dilma Roussef; e agora, (ii) de Moreira Franco, para o cargo de Secretário-Geral da Presidência da República, pelo Presidente Michel Temer.

Contra a primeira nomeação veio o mandado de segurança do PPS (Partido Popular Socialista) com a relatoria do Min. Gilmar Mendes, que suspendeu os efeitos da nomeação. Contra a última nomeação, veio o mandado de segurança da Rede Sustentatibilidade e o relator Min. Celso de Mello negou a suspensão.

A comparação dos dois casos foi imediatamente invocada pelas forças políticas antagonistas (vez que se trata de situação e oposição em posições invertidas em um e em outro caso). No caso do ex-Presidente Lula, a suspensão se deu sob forte pressão dada pela divulgação, na véspera, de gravação telefônica entre indicadora e indicado para o cargo que na conversa trataram a nomeação inequivocamente como um instrumento de necessidade.

O trecho da conversa gravada foi assim parar nos autos como prova do vício da indicação:

Sexto: nesse mesmo dia, interceptação telefônica da Polícia Federal revelou diálogo entre a Excelentíssima Presidente da República e o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Na referida gravação, a autoridade coatora informa que “BESSIAS” irá entregar o documento ao ex-presidente Lula. Na verdade, “BESSIAS” se trata do procurador da Fazenda Jorge Messias, atualmente na subchefia de assuntos jurídicos da Casa Civil. Na gravação, a autoridade coatora é clara ao falar para o exPresidente Luís Inácio Lula da Silva: ‘só usa em caso de necessidade, que é o TERMO DE POSSE, tá?!’ (doc. 5)”.

No segundo caso, a prova principal foi a homologação, na véspera da nomeação, de delação premiada da empresa Odebrecht, na qual o indicado estava mencionado como potencial suspeito de ação criminosa a ser investigada.

Este é o histórico resumido. Vamos aos argumentos que nos fazem entender a discussão sobre quais seriam os privilégios do foro privilegiado.

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Acontece invariavelmente um efeito quando esta discussão é trazida ao Supremo Tribunal Federal.

É que na impugnação de uma nomeação que tem por fundamento o vício da intenção de privilegiar alguém, está contida uma declaração escancarada de suspeita em relação à independência do Supremo Tribunal Federal.

Veja-se: ao dizer que a nomeação é inválida porque teria a finalidade desviada de obstruir a Justiça e privilegiar alguém, o impetrante acaba por declarar que, para um Ministro, ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal é uma benesse. O argumento não vem assim explícito. A Rede Sustentabilidade no MS 34609, elaborou assim a fundamentação na narrativa do Min. Celso de Mello:

(…) a permanência do Senhor Wellington Moreira Franco no cargo de Ministro de Estado, por implicar deslocamento da competência penal, para esta Suprema Corte, do órgão judiciário de primeira instância, repercutirá, “ilegalmente, na sequência das investigações e em eventual apreciação de pedido de prisão formulado contra ele”, dando causasegundo alega o impetrante – a um contexto claramente revelador de fraude à Constituição

Há um manejo cuidadoso das palavras porque a situação demanda elegância e sutileza na argumentação (como dizer ao Supremo que a casa privilegia réus?). No voto do Min. Celso de Mello, o efeito do argumento repercute e é contrariado. Diz o Ministro que:

(…) mesmo investido em mencionado cargo, o Ministro de Estado, ainda que dispondo da prerrogativa de foro “ratione muneris”, nas infrações penais comuns, perante o Supremo Tribunal Federal, não receberá qualquer espécie de tratamento preferencial ou seletivo, uma vez que a prerrogativa de foro não confere qualquer privilégio de ordem pessoal a quem dela seja titular.

Também a Suprema Corte usou de certa sutileza para rechaçar o sentido escondido do fundamento da impetração e o relator fixou com grifos a premissa de que não há tratamento preferencial para os réus julgados no Supremo Tribunal Federal. E o Ministro esclarece expressamente que o foro privilegiado não representa privilégio.

Esta é a primeira dificuldade do argumento: pedir ao Supremo que reconheça o deslocamento de foro como um desvio de finalidade do ato de nomeação é o mesmo que dizer que submeter um réu ao privilégio de foro é uma ilegalidade (derivada do desvio de finalidade) porque o renderá impune ou imune a uma condenação.

E veja-se o que acontece se vista a questão do outro lado: o da tentativa de justificar a própria criação constitucional de uma competência exclusiva para determinados cargos (art. 102, I, “c” – Presidente e Ministros no STF e art. 105, I, “a” – Governadores no STJ). A questão é: por que então, se o Supremo Tribunal Federal não concede qualquer privilégio, a criação do foro exclusivo para cargos importantes da República?

Veja-se que a própria criação do foro privilegiado, se não representa uma ofensa à neutralidade do Supremo Tribunal Federal, traz no mínimo uma desconfiança sobre a neutralidade (ou a resistência a pressões externas…?) dos juízes naturais de primeira instância.

É dizer que a própria criação do foro distinto para autoridades traz em si uma crítica aos juízes excluídos dos processamentos e julgamentos dos seus crimes. Se não é uma crítica de capacidade é, quando menos, uma ressalva sobre a imparcialidade.

O resultado é que a criação do foro privilegiado é uma declaração e suspeição dos juízes de primeira instância. O combate ao foro privilegiado é uma desconfiança sobre os Ministros do Supremo Tribunal Federal. E a partir daí, o debate tem poucas saídas razoáveis.

Poderia se dizer que se trata de mera organização e distribuição de competências. Mas é impossível olhar para o deslocamento da competência e não pensar na mens legislatoris. Por que quis assim, nosso Constituinte? E ao pensar no que motivou a eleição de um foro diferente, é inevitável ponderar: qual é a diferença que a justifica? E se a igualdade existe ao tratar os diferentes na proporção das suas desigualdades, a outra indagação é: no que são diferentes dois réus quando um é Ministro e o outro não?

Para estes argumentos, não há saída aceitável, considerando que o Judiciário se define institucionalmente pela imparcialidade e pelo princípio do Juiz natural (a ninguém é dado escolher Juízo para ser processado). A dificuldade do debate acabará contribuindo para a sua solução. Vamos descobrir que, na verdade, a questão é mais simples e ao pensar em princípios, colocaremos em dúvida a própria necessidade e a adequação do privilégio de foro e julgamento em um campo no qual são todos iguais.

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