A análise da terceirização realizada pelo Poder Público: alteração de entendimento ao longo do tempo

A ideia majoritariamente propagada pela Justiça do Trabalho em relação à terceirização partia do pressuposto de precarização das condições de trabalho. A contratação de empresa prestadora de serviços (empresa interposta – contratada) pela tomadora de serviços (contratante) só faria sentido econômico se os empregados da prestadora recebessem salários inferiores.

Na esteira desse raciocínio, criaram-se diversas restrições à terceirização. Primeiro, a jurisprudência fixou a licitude da terceirização apenas nas hipóteses de contrato de trabalho temporário e de prestação de serviços de vigilância (súmula n. 256 do TST). Com a substituição da súmula n. 256 pela de n. 331 em 1994, houve ampliação das hipóteses de terceirização lícita (incluindo a prestação de serviços de conservação e limpeza, além de serviços outros não ligados à atividade meio do tomador), bem como:

Redação original (revisão da Súmula nº 256) – Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994

Nº 331 (…)

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

(…)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

 

O entendimento era de que a terceirização realizada pelo Poder Público era (sempre) irregular, sujeitando-o ao pagamento de verbas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços; embora não fosse fixado vínculo direto de emprego entre os trabalhadores terceirizados e a Administração Pública.

Com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995 ao art. 71 e §§ da Lei das Licitações (n. 8.666/1993), houve expressa indicação de responsabilidade do Poder Público na contratação de prestadores de serviço, fixando a regularidade na terceirização:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

 

O referido artigo passou a excluir a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas das prestadoras de serviço, de um lado; e, de outro, fixou a responsabilidade solidária para os encargos previdenciários.

Com essa alteração, houve inovação na súmula 331 do TST:

Súmula alterada (inciso IV)  – Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000

Nº 331 (…)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

 

Não obstante o texto legal, o TST, reconhecendo a possibilidade de terceirização para a Administração Pública, fixou entendimento de que o Poder Público responderia subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços.

Ocorre que já estavam em discussão no STF diversas questões relacionadas à terceirização, inclusive a sua licitude quando o tomador de serviços fosse o Poder Público e a constitucionalidade do referido art. 71 da Lei de Licitações (ADC 16 / DF).

Em 2011, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações, mas fixou a responsabilidade subsidiária para a Administração Pública, inclusive para as obrigações trabalhistas. A decisão do STF motivou nova redação na Súmula n. 331 do TST (redação atual):

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 

Foi fixada, então, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, caso evidenciada a sua conduta culposa especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviços.

Vale um parêntese importante porque mesmo no julgamento da ADC 16 / DF se discutiu bastante a possibilidade de terceirização pela Administração Pública. O então Ministro Ayres Britto, por exemplo, assim se posicionou:

“(…) a Constituição esgotou, exauriu as formas de recrutamente de mão de obra permanente para a Administração Pública. Ela exauriu. São três: concurso público; nomeação para cargo de comissão e contratação temporária por prazo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, pronto. A Constituição não falou de terceirização. Eu defendo essa tese há muitos anos. A terceirização significa um recrutamento de mão de obra para a Administração Pública, finalisticamente é isso, é uma mão de obra que vai servir não à empresa contratada, à terceirizada, mas ao tomador do serviço que é a Administração. E é uma modalidade de recrutamento de mão de obra inadmitida pela Constituição.”

 

Mesmo diante do posicionamento do STF na ADC 16/DF e da redação dada à súmula n. 331 do próprio TST (em linhas gerais: terceirização possível e responsabilidade subsidiária da Administração Pública), a jurisprudência trabalhista passou a indicar que, existente o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, presume-se a responsabilidade da administração pública. A base para tal raciocínio é a seguinte: houvesse fiscalização eficiente por parte do Poder Público, não haveria inadimplemento.

Esta questão chegou ao Supremo (RE 760.931) e, no dia 30.03.2017, o STF basicamente reafirmou o posicionamento adotado na ADC 16, indicando que não haveria responsabilidade automática da administração pública, nem culpa presumida. Só se admitiria a sua responsabilidade havendo prova de ato culposo na fiscalização dos contratos de terceirização.

Prevaleceu a ideia de que a entidade pública contratante desde o início do processo licitatório exige do contratado a demonstração de capacidade jurídica, técnica e econômica. E, ademais, o próprio edital estabeleceria mecanismos de fiscalização. Cumpridos os requisitos do edital e o dever de fiscalização, não haveria culpa – elemento necessário para responsabilizar a Administração Pública diretamente.

O STF não fixou a tese de repercussão geral na sessão; então não se pode concluir ao certo como será desenhada a responsabilidade da administração nos casos de inadimplemento da prestadora de serviços.

De todo modo, para reflexão, vale ressaltar o argumento contido no voto vencido, da ministra Rosa Weber: não se poderia exigir dos empregados terceirizados o pesado ônus de provar a culpa da administração pública no seu dever de fiscalização. Isso tornaria inviável a configuração da responsabilidade da administração pública no caso de inadimplemento, considerando a posição de hipossuficiência do empregado.

O que se verifica é que, com ou sem inovação legislativa liberando a terceirização, o Judiciário já estava diminuindo as restrições. E essa conclusão é especialmente percebida para a terceirização de serviços por parte da administração pública.

 

 

Obs. 01: acesso à ADC 16/DF:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADC%24%2ESCLA%2E+E+16%2ENUME%2E%29+OU+%28ADC%2EACMS%2E+ADJ2+16%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b3lzqn5

 

Obs. 02: acesso ao RE 760.931

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=760931&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

 

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