Nota 03: Necessidade de alteração de competência do STJ?

PEC 45/2019 – nova redação do art. 105, III, d da CF

Após uma pequena interrupção, retomaremos o compromisso de analisar a reforma tributária periodicamente, em notas sobre os dispositivos da PEC 45/2019.

Logo no início da proposta de emenda consta o acréscimo da alínea ‘d’, ao inciso III, do art. 105, da CF. Transcrevemos, com o destaque para o acréscimo:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

d) contrariar ou negar vigência à lei complementar que disciplina o imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, ou lhe der interpretação divergente da que lhes haja atribuído outro tribunal.

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

No art. 105, III, “d”, garante-se a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento das questões relativas ao IBS (cuja criação está prevista no art. 152- A), dado o caráter nacional (e não meramente federal) da lei complementar que o instituirá.

Dentro da federação, haveria ordens jurídicas parciais e uma ordem jurídica total. Regulamentando interesses locais, a legislação municipal seria ordem jurídica parcial já que afetaria apenas o interesse dos munícipes daquela região. De outro lado, a lei complementar seria ordem jurídica total porque a matéria nela veiculada afetaria toda a nação, nos três níveis de Poder da Federação.

Essa classificação advém das lições de Kelsen e, considerando o modelo federativo brasileiro, foram aprofundadas por Souto Maior Borges e Geraldo Ataliba. Como resultado desse trabalho, chegou-se à conclusão de inexistência de hierarquia entre as ordens jurídicas (parciais e total)[1], com profunda repercussão na esfera doutrinária[2] e jurisprudencial[3].

Ocorre que a lei ordinária federal pode ter conteúdo nacional e a lei complementar pode ter conteúdo mais restrito, de interesse da União. Nesse sentido, transcrevem-se as lições do professor José Alberto Oliveira Macedo[4]:

As leis editadas pela União podem ser classificadas conforme dois critérios utilizados concomitantemente.

O primeiro é o critério da forma de veículo normativo introdutor. Por esse critério, as leis emitidas pela União podem ser: (i) ordinárias, quando se exige maioria simples para sua aprovação pelo Parlamento; ou (ii) complementares, quando é exigida, para aprovação, maioria qualificada.

O segundo critério é o da abrangência das relações jurídicas que a lei regula. Esse critério possibilita classificar as leis em federais e nacionais. (i) Federais quando regulam relação jurídicas diretas da União, como pessoa jurídica de direito público interno, com seus servidores, administradores e contribuintes; e (ii) nacionais, quando veiculam matérias de ordem nacional, onde as relações jurídicas reguladas não se restringem à União, como pessoa jurídica de direito público interno. São matérias de interesse maior da Nação, demandando regulamentação uniforme por parte do poder total – o Estado Federal.

Não há relação de implicação entre esses dois critérios. Ou seja, não é preciso ser lei complementar para ser nacional, nem ser ordinária para ser federal. Assim, combinando-os numa outra proposta classificatória, teremos quatro classes: (i) lei ordinária federal; (ii) lei ordinária nacional; (iii) lei complementar federal; e (iv) lei complementar nacional.

Vale a pena trazer dois exemplos também extraídos da monografia do professor Alberto em relação à lei ordinária nacional e à lei complementar federal:

(ii) Lei Ordinária Nacional:

Exemplos de lei ordinária nacional são aquelas cuja matéria está prevista no art.; 22, I, da Constituição de 1988, em que se prescreve que é de competência privativa da União legislar sobre ‘direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho’.

Nota-se que são matérias que não se restringem a relações diretamente postas com a União, devendo ser observadas pelas demais pessoas jurídicas de direito público.

(iii) Lei Complementar Federal:

Exemplo de lei complementar federal encontra-se prevista no art. 131, da Constituição de 1988, o qual prevê que lei complementar disporá sobre a organização e funcionamento da Advocacia-Geral da União, bem como sobre as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo.

Trata-se de matéria específica do relacionamento entre a pessoa jurídica de direito público interno União com um de seus órgãos.

Voltando ao texto da proposta de emenda, busca-se, em tese, ampliar as atribuições do Superior Tribunal de Justiça de controle da legislação infraconstitucional, especificamente em relação à lei complementar que disciplinará o IBS.

Entretanto, o STJ já faz o controle da autoridade da legislação federal, inclusive de lei complementar. Quando, no texto original, a Constituição atribui ao STJ a competência para julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais, “quando a decisão recorrida contrariar lei federal”, não está excluindo a lei complementar. Está excluindo apenas os atos normativos estaduais e municipais. Abundam as discussões de violação de lei complementar no STJ.

Aliás, o STJ tem enfrentado o mérito da lide, mesmo quando a discussão proposta em recurso especial traz fundamentos constitucional e infraconstitucional (lei complementar), porém, distintos e suficientes para enfrentamento da questão[5].

Ademais, conforme raciocínio do professor Alberto, a lei ordinária pode ter caráter nacional. O inverso também pode ocorrer: a lei complementar regulamentando relações que dizem respeito apenas à União. Sendo assim, a justificativa para inclusão da alínea ‘d’, no inciso III, do art. 105, da CF, nos parece, não faz muito sentido.

Diversa é a controvérsia sobre o cabimento de recurso especial quando a questão diz respeito a incompatibilidade de lei ordinária em face de lei complementar. Há posicionamento do STJ de que tal discussão tem índole eminentemente constitucional, fugindo aos limites traçados pela Constituição para o recurso especial[6].

O ponto todo é que a alteração proposta no art. 105 da CF, ao nosso ver, também não tem o condão de resguardar a competência do STJ para a discussão de conflito entre leis ordinárias em oposição à lei complementar do IBS, especialmente na forma como está redigida a alínea ‘d’,do inciso III.

A questão atinente à reserva material ou mesmo da hierarquia das normas para compreensão da adequação entre lei complementar e lei ordinária, nos parece, é assunto que depende de análise do texto constitucional. Sendo assim, em princípio[7], correto o entendimento do STJ. Não nos parece ser muito útil a PEC 45/2019 neste ponto (inclusão da alínea ‘d’, no inciso III, do art. 105, da CF).


[1] A constituição estabeleceria as matérias reservadas à lei ordinária e à lei complementar. Então não haveria hierarquia entre as normas. A análise de confronto entre lei ordinária e lei complementar teria que levar em consideração a distribuição material entre as espécies legais.

[2] Sustentamos em nosso livro sobre a aplicabilidade das normas constitucionais que as leis ordinárias são inferiores às leis complementares pelo que têm que respeitá-las. Surgiram, porém, importantes trabalhos sobre as leis complementares da Constituição, cabendo destacar as monografias de Geraldo Ataliba e de Souto Maior Borges. Especialmente este último refutou a tese da relação hierárquica entre lei complementar e lei ordinária, afirmando que antes se trataria de relação de competência ratione materiae. Poder-se-ia, então, dizer que a questão é de reserva legal qualificada, na medida em que certas matérias são reservadas pela Constituição à lei complementar, vedada, assim, sua regulamentação por lei ordinária. Aceitamos os termos dessa doutrina e modificamos, em função dela, nosso ponto de vista. A relação entre lei complementar e lei ordinária não é hierárquica, mas de competência (…). (DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 3ª. ed., de acordo com a EC 53, de 19.12.2006. Malheiros Editores : 2007, p. 462).

[3] Basta a análise da discussão da revogação, por lei ordinária (n. 9.430/96), da isenção para sociedades civis de prestação de serviços regulamentados (isenção instituída pela Lei Complementar n. 70/1991). O STJ defendia a impossibilidade de revogação da isenção considerando a superioridade hierárquica da lei complementar (Súmula 276). Mas, o STF reconheceu que, materialmente, em relação à isenção, a referida lei complementar poderia ser revogada pela lei ordinária já que não haveria reserva material constitucional em relação a essa matéria; ou seja: não haveria hierarquia entre lei ordinária federal e lei complementar (STF – RE 377.457-3 Paraná. Relator Ministro Gilmar Mendes. J. 17.09.2008)

[4] Tese de doutorado do Professor José Alberto Oliveira Macedo: Conflitos de Competência na Tributação do Consumo, USP, 2013, pp. 93/94.

[5] TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGULAMENTO ESTADUAL. EFEITOS CONCRETOS. CABIMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. CRÉDITO DO TRIBUTO REFERENTE Á OPERAÇÃO ANTERIOR. PROIBIÇÃO DE APROVEITAMENTO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR 87/96.  I – Admite-se mandado de segurança contra lei de efeitos concretos, revestida de caráter de ato administrativo.  II – Conhece do recurso especial interposto contra acórdão que se assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, distintos e suficientes para determinarem o desfecho adequado da lide.  II – É de patente ilegalidade a conduta fiscal que determina ao contribuinte estorno proporcional do imposto creditado, sempre que a mercadoria que deu entrada no estabelecimento, quando da operação subseqüente, tiver sua base de cálculo reduzida para fins de incidência do imposto.  III – Ofensa à Lei Complementar 87/96, que disciplina o regime da compensação de crédito do ICMS. Princípio da não-cumulatividade.  IV – Recurso provido.

(REsp 343.800/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2002, DJ 31/03/2003, p. 195)

[6] TRIBUTÁRIO. IPTU. ALEGAÇÃO DE CONFLITO ENTRE LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. (…) (STJ. AgInt no REsp 1670292/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

[7] Dependendo dos fundamentos indicados no acórdão. Caso haja fundamento infraconstitucional suficiente para julgamento da lide, caberá o recurso especial.

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