Nota 06: O tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte e o IBS

PEC 45/2019 – nova redação do art. 146, III, d, § 1º, V, § 2º da CF

É a nova redação dos dispositivos em referência, conforme PEC 45/2019 (com destaque para a alteração):

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(…)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 152- A, 155, II, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, e §§ 12 e 13 e da contribuição a que se refere o art. 239.

§ 1º A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(…)

V- o contribuinte poderá optar pelo pagamento do imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, hipótese em que a parcela a ele relativa não será cobrada pelo regime unificado de que trata este parágrafo.

§2º Na hipótese de o recolhimento do imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A ser feito de forma conjunta por meio do regime unificado de que trata o § 1º deste artigo não será permitida a apropriação e a transferência de créditos.” (NR)

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

A alteração do art. 146, III, d, objetiva incluir o IBS entre os tributos abrangidos pelo SIMPLES Nacional.

A inclusão do inciso V no § 1º do art. 146 (anteriormente parágrafo único) tem como objetivo permitir que o optante pelo SIMPLES Nacional possa recolher o IBS de forma segregada, se assim o desejar. A ideia é que as empresas optantes pelo SIMPLES Nacional possam continuar nesse sistema para o recolhimento dos demais tributos e optar pelo regime não-cumulativo do IBS se lhes for economicamente mais favorável. Esta mudança é complementada pela inclusão do § 2º no art. 146, a qual explicita que os contribuintes que optarem pelo recolhimento do IBS através do SIMPLES Nacional não poderão se apropriar de nem transferir créditos do imposto a terceiros. A impossibilidade de aplicação da não-cumulatividade no regime do SIMPLES Nacional decorre da obediência a um dos principais vetores do IVA, que é propiciar um sistema uniforme de incidência e simplicidade de apuração e arrecadação.

Além dos dispositivos indicados acima (alterados pela PEC 45/2019), destacam-se mais dois dispositivos da Constituição que ajudam a compreender o favorecimento para as pequenas empresas, dentro da ordem econômica:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social

(…)

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

(…)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

O tratamento favorecido para as empresas menores, portanto, pode ser compreendido considerando dois princípios fundamentais no sistema normativo: o da igualdade e o da livre concorrência. É que, de um lado, ao reconhecer a necessidade de favorecimento às sociedades de menor porte, a Constituição busca igualar situações distintas. A ideia é conceder um nível de favorecimento às empresas menores que possibilite tornar mais igual a situação econômica claramente desigual.

De outro lado e como consequência do tratamento favorecido, ao igualar as situações, torna-se possível a competição entre empresas de pequeno e de grande portes, fomentando a competição no mercado, em benefício da sociedade. Esse raciocínio pode ser encontrado nas lições do Professor Luís Eduardo Schoueri, que, porém, alerta sobre o “delicado equilíbrio entre os agentes do mercado, sob pena de não se atender ao desiderato constitucional da Livre Concorrência” [1].

Esse ‘delicado equilíbrio’ deve ser buscado considerando parâmetros econômicos que permitam analisar e aferir se os benefícios concedidos igualam situações distintas ou se trazem vantagem desmedida ou algum efeito nocivo ao objetivo almejado pela própria Constituição: garantir o desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) por meio da livre concorrência (CF, art. 170, IV).

Vale indicar no ponto a existência de relatório econômico elaborado pela OCDE, tratando especificamente de consequência econômica do regime tributário do Simples Nacional[2]:

Em 1,2% do PIB, o regime tributário diferenciado para pequenas e médias empresas, Simples Nacional, é a combinação de uma carga tributária menor com um cálculo simplificado de passivos fiscais baseado no volume de negócios. Isso é um estímulo para as empresas manterem-se pequenas e reduz a possibilidade de obtenção de ganhos de produtividade por meio da aquisição de inputs intermediários de fornecedores externos potencialmente mais eficientes (Caprettini, 2015; OCDE, 2009b). Para empresas muito pequenas, a facilidade em cumprir a legislação pode prevalecer sobre essas considerações, principalmente considerando que os jovens e as mulheres estão superrepresentados em micro e pequenas empresas, tanto na posição de trabalhador como na de empresário (OIT, 2014). No entanto, como o teto de volume de negócios para participação é alto, USD 1,5 milhões por ano, o sistema é atualmente usado por 74% das empresas brasileiras. As evidências de que o esquema tem obtido êxito em fomentar a formalização das empresas estão limitadas a micro empreendimentos do setor varejista (Piza, 2016; Monteiro e Assunção, 2012). No contexto de uma reforma fiscal mais ampla que simplificaria o sistema tributário geral, a diminuição do teto de participação do Simples Nacional permitiria estreitar o escopo da aplicação do SIMPLES a empresas onde os ganhos com a formalização são mais prováveis e as resultantes distorções da organização da cadeia de valor têm menos importância. Essa reforma traria substanciais benefícios de produtividade para as empresas e fomentaria a inclusão. A um custo fiscal significativamente mais baixo, o programa Microempreendedor Individual, com teto de volume de negócios em 20.000 dólares, contribuiu para diminuir a informalidade entre empresários de baixa renda, principalmente mulheres (OCDE, 2012c).

O relatório aponta que o limite relativamente alto do enquadramento da empresa (de ‘pequeno porte’) no regime do Simples Nacional (receita bruta inferior a R$ 4,8 milhões no ano-calendário – art. 3º, II, da LC 123/2006) tem como consequência negativa a existência de número elevado de empresas nesse regime (74%), estimulando “as empresas manterem-se pequenas”. É possível, assim, debater se o favorecimento a essas empresas faz sentido quando se considera o propósito de igualar situações distintas e esse efeito negativo. E é necessário debater se, com o regime tributário mais simplificado do IBS, faz sentido o tratamento favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte. Ou ainda, se com o IBS, o enquadramento no Simples Nacional deve ser repensado.

Um aspecto importante do tratamento favorecido do Simples Nacional é assegurar o recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, com diminuição das obrigações acessórias (LC 123/2006, art. 1º). A unificação pode ocorrer em relação ao IRPJ, CSLL, IPI, COFINS, PIS, CPP, ICMS e ISS.

Observa-se que parte dos impostos unificados pelo IBS (ICMS, ISS, IPI, PIS e COFINS) está contemplada pela unificação já implementada no regime do Simples Nacional.

O que se verifica, portanto, é que o favorecimento consubstanciado na unificação na arrecadação perde sentido. Ainda mais se considerada a alteração proposta na PEC 45/2019, que veda a apropriação e transferência de crédito no regime do Simples Nacional; em contraposição à permissão do uso de crédito no regime do IBS.

A partir da adoção do IBS, o enquadramento no Simples deve ser repensado. O tratamento favorecido para empresas de pequeno porte continua sendo instrumento importante para igualar situações distintas, fomentando a concorrência. Mas o seu uso deve ser mais restrito, limitado a empresas realmente pequenas.

Concordamos com a recomendação da OCDE, com a ressalva de que o valor para enquadramento no regime favorecido do Simples Nacional deve ser debatido pela sociedade; considerando os objetivos apontados pela própria Constituição. É a busca pelo ‘delicado equilíbrio’ que deve nortear o tratamento favorecido do Simples Nacional, considerando as características do IBS.


[1] Direito Tributário. – 8. Ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018,  P. 391.

[2] Fonte em 07.08.2019, às 18:23 horas:

https://www.oecd.org/eco/surveys/Brazil-2018-OECD-economic-survey-overview-Portuguese.pdf

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