Considerações sobre o julgamento do RE 591340/SP: trava de 30% para compensação de prejuízos fiscais.

O que esperar para o julgamento da limitação de compensação no caso de extinção da pessoa jurídica

Em junho de 2019, por maioria de votos, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, o plenário do STF julgou constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa do CSLL (trava dos 30%), a partir da divergência suscitada pelo Ministro Alexandre de Moraes (RE 591340/SP[1]).

No voto do Ministro Marco Aurélio ressaltam três argumentos, justificando a inconstitucionalidade da trava de 30%:

  • Impossibilidade de desvinculação de despesas realizadas em certo período de rendas que serão auferidas futuramente, já que “os prejuízos de um ano levam à formação da renda nos períodos seguintes”. Assim:

“Sendo as despesas da empresa elementos necessários para aferição do lucro, estancar a apuração da base de cálculo a período determinado, deixando de levar em conta o ocorrido em exercícios anteriores, pode gerar distorções na verificação da renda tributável.”

  • Com a trava dos 30% a tributação sobre a renda passaria a incidir sobre o patrimônio da empresa. A tributação não alcançaria as mutações patrimoniais positivas, mas o patrimônio da empresa já que, aquilo que é tratado como se lucro fosse, na verdade deveria ter sido deduzido pelos prejuízos fiscais da empresa. A ideia pressupõe a vinculação de despesas e rendas, observando o filme (que é a história da empresa): na medida em que os lucros futuros decorrem de investimentos (despesas e, portanto, prejuízos passados), só se pode tributar a riqueza compreendida na dinâmica da atividade, desde o seu nascimento.
  • Passo seguinte, chega-se à conclusão de que a limitação à compensação de prejuízos fiscais (o mesmo para restrição de compensação da base negativa da contribuição social sobre lucro) viola o princípio da capacidade contributiva já que, em razão da limitação do uso de prejuízo, há tributação mesmo onde não há riqueza, sendo, portanto, mecanismo confiscatório:

“Inobservado acréscimo patrimonial, não há como cogitar da existência de lucro. Se não há lucro, não há demonstração de aptidão para suportar a carga tributária. A limitação ao aproveitamento do prejuízo acumulado apresenta, assim, contornos verdadeiramente confiscatórios, situação vedada ante o previsto no artigo 150, inciso IV, do Diploma Maior.”

O voto do Ministro Alexandre de Moraes representa refutação à tese de inconstitucionalidade essencialmente pela transcrição de precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Como base principal do raciocínio do Ministro, há o argumento de que a legislação restritiva de aproveitamento do prejuízo fiscal configura uma benesse ao contribuinte, sendo uma “alavanca empresarial financeira”. Nas palavras do Ministro:

“Não se pode, a meu ver, entender que a legislação ordinária possibilitou a taxação de renda ou lucros fictício em um patrimônio inexistente. Ao meu ver, não se deve olhar os 70% não compensados, até porque nada poderia ser compensado. Ao estabelecer a possibilidade de compensação de 30%, auxilia a empresa poder, num regime de caixa, em determinados momentos, pagar menos imposto. As leis, os artigos legislativos em exame, o 42 e o 58, configuram a técnica fiscal de compensação de prejuízo fiscais registrados em determinado ano base e não uma técnica fiscal de taxação de lucros não existente. E o inverso. Aqui, há a possibilidade de o lucro compensar 30% do prejuízo e, do que sobrar, pagar o imposto de renda.

“No meu ponto de vista, a Constituição não impõe, permite uma faculdade legal – a discricionariedade do Congresso Nacional, desde que respeitados os princípios do Sistema Tributário Nacional, os quais efetivamente foram respeitados, e essa série de precedentes assim os demonstra – de compensabilidade fiscal. Aqui, e uma benesse ao contribuinte que poderia ser maior, menor ou nem existir. Porém, esses 30% não ferem, a meu ver, nenhum dos princípios constitucionais do Sistema Tributário Nacional.

No voto do Ministro Edson Fachin há  o contraponto à ideia de que a trava representaria uma benesse ao contribuinte:

“A propósito da natureza jurídica da compensação de prejuízo fiscal importante frisar, prefacialmente, que não se trata de qualquer benesse fiscal tanto que a União jamais fez constar da relação de Demonstrativos de Gastos Tributários (DGT), anexo da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).

“Não bastasse o aspecto financeiro-orçamentário citado tem-se que a limitação à compensação de prejuízo fiscal não implica na fuga da regra padrão de incidência tributária, ao contrário, conforme visto antes, a mensuração de acréscimo patrimonial durante período de um ano pressupõe o cômputo de perdas.

“O direito do contribuinte em abater prejuízos fiscais acumulados nos exercícios anteriores não pode ser qualificado, assim, com instrumento de política fiscal em favor do contribuinte na medida em que nada mais é que técnica de conformação da base de cálculo de modo a aferir a efetiva capacidade contributiva.”

O Ministro Luís Roberto Barroso argumenta que não haveria um direito fundamental do contribuinte à compensação de prejuízo. Como decorrência, ao legislador seria possível uma maior margem de conformação legislativa na técnica de apuração do imposto:

“Portanto, não vejo, neste caso, uma violação a nenhum princípio constitucional. Posso achar melhor, posso achar pior, posso achar mais conveniente ou menos conveniente, mas não entendo, sinceramente, que se esteja violando um direito fundamental do contribuinte aqui, que me anime a sobrepor a minha própria valoração à que foi feita pelo legislador ordinário.”

A Ministra Rosa Weber, na esteira do Ministro Alexandre de Moraes, coleciona em seu voto diversos julgados indicando o reconhecimento da constitucionalidade da trava, fixando que a permissão para compensação de prejuízos de anos anteriores ao da apuração constitui um favor fiscal:

Nada, contudo, de novo apontam os autos no cenário jurídico que se mostre hábil a conduzir à guinada jurisprudencial nesta Suprema Corte, considerado em especial o princípio da segurança jurídica. Tenho, ademais, por correto o entendimento adotado naquele precedente, em que ficou redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, que essencialmente seguiu a linha exposta na intervenção feita pelo então Presidente, Ministro Nelson Jobim. A incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas deve se dar sobre o lucros apurado em um determinado período (essencialmente o ano civil). Permitir que a empresa deduza do lucro apurado em um determinado ano prejuízos em que incorreu em anos anteriores é um favor fiscal, passível de restrição pela lei.

O Ministro Ricardo Lewandowski fez eco à tese defendida pelo Ministro Marco Aurélio, apontando a inconstitucionalidade da restrição à compensação de prejuízo:

De maneira que, tal como concluiu o eminente Relator Ministro Marco Aurélio, e também o Ministro Edson Fachin, entendo que, na medida que se estabelece uma trava, não se pode aferir fidedignamente o lucro líquido do contribuinte. E, nesse sentido, se está, sim, afrontando os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e, mais também, o princípio da universalidade e também da isonomia.

No último voto do acórdão, o Ministro Luiz Fux observa que, ao definir os conceitos legais de renda e de lucro, seria possível ao legislador infraconstitucional fazer conformações a fim de obter um fluxo estável de arrecadação. Dessa maneira:

A limitação de 30%, no meu modo de ver, respeitadas as opiniões em contrário e muito bem fundamentadas, constitui mecanismo de calibração destinada a auxiliar a preservação da disponibilidade de recursos no Erário. Conquanto se trate de proporção de 30%, não resultou demonstrado que a restrição torne impossível o empreendimento nem que afete demasiadamente a liberdade econômica, tampouco a propriedade privada.

É possível, assim, identificar três posições claras sobre o tema: (i) a que identifica o conceito constitucional de lucro a partir da dinâmica da história da atividade empresarial, como resultado das despesas realizadas e, neste sentido, sendo inconstitucional qualquer limitação à compensação de prejuízo fiscal na medida em que a restrição desvirtua o conceito constitucional (Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski); (ii) a que enxerga a trava fiscal como benefício ao empresário (Ministros Alexandre de Moraes e Rosa Weber); e (iii) a que identifica o conceito constitucional de lucro e a importância da dedução de prejuízos para sua adequação, mas que vê na técnica da limitação da compensação de prejuízo um espaço possível de técnica legislativa para garantir fluxo econômico ao estado (Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux).

Há um ponto interessante: houve argumento subsidiário no voto do Ministro Edson Fachin, sobre a inconstitucionalidade da limitação da compensação de prejuízos para o caso de extinção de empresa. Essa menção motivou um debate sobre os limites do julgado, concluindo o plenário que a matéria (direito à compensação no caso de extinção da pessoa jurídica) não estaria em jogo. Não obstante, o Ministro Luiz Fux indica em seu voto o entendimento de que o seu raciocínio pela constitucionalidade da trava seria diferente para o caso de extinção da empresa:

In casu, a legislação atacada preserva o conceito constitucional de renda, ao permitir a dedução dos prejuízos da base de cálculo negativa. Eventual violação surgiria – isso que é importante – se o exercício desse direito fosse condicionado de modo a tornar sua fruição tecnicamente impossível ou desproporcional ou custosa, o que seria impossível no caso de extinção da pessoa jurídica.

De fato, ao nosso ver, somente o entendimento que toma a limitação à compensação como benefício fiscal torna possível sustentar a constitucionalidade da trava para o caso de extinção da pessoa jurídica. Se bem analisados os votos, na composição que formou o acórdão ora analisado, é possível constatar uma tendência favorável ao contribuinte em relação à tese de inconstitucionalidade da trava no caso de extinção de empresa.

A questão é importante e merece uma posição do STF, para colocar fim aos litígios que envolvem a compensação integral de prejuízo fiscal no caso de extinção de empresa[2].


[1] Para acessar o acórdão (fonte em 04.02.2020):

http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342267030&ext=.pdf

[2] Litígio com posicionamento preponderantemente desfavorável ao contribuinte em âmbito administrativo:

Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2004 PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITE DE 30%. Aplica-se o limite legal de 30% do lucro líquido ajustado (trava dos 30%) à compensação de prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL acumulados, ainda que ocorra encerramento de atividades, ou qualquer outro evento de reorganização societária. (CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO. Proc. n. 19515.007944/2008­00. Ac. 1402­003.200. 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Caio Cesar Nader Quintella – Relator. Marco Rogério Borges – Redator Designado. Sessão de 16.05.2018.)

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