a constituição em pauta

Notas

Algumas considerações sobre os impactos da pandemia nas relações contratuais e a possibilidade de suspensão, revisão ou rescisão dos contratos

Fonte: Mapa elaborado pelo Centro de Ciência e Engenharia de Sistemas da Universidade Johns Hopkins – Casos Globais do Conavírus (COVID-19) em 27.03.2020.

Em meio ao rápido avanço da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), as relações jurídicas vivem um cenário de constante incerteza acentuada pelas restrições – mais e menos severas – impostas pelos governos locais e/ou federal. Tudo isso, sem esquecer, o impacto em escala global, como o próprio uso da terminologia “pandemia”[1] sugere.

A gravidade do cenário é tão excepcional que o Comitê Olímpico Internacional (“COI”) se viu obrigado a tomar uma decisão até então inédita, em tempos de paz: adiar os jogos olímpicos de 2020, que se iniciariam em julho deste ano. O prejuízo financeiro do adiamento ainda é incerto, mas empresas de consultoria financeira japonesas já projetam um prejuízo aproximado de US$ 66 bilhões[2], o que representaria 1,4% do PIB japonês, país sede dos jogos.

Não há dúvidas, portanto, do caráter atípico e imprevisível do novo coronavírus e, como consequência, do impacto nos negócios entabulados antes da pandemia: algumas empresas se viram obrigadas a interromper (ou reduzir) repentinamente as suas atividades e a adotar, em contrapartida, planos de contingência; outras vivenciam a escassez de matéria-prima para sua produção ao depender da importação de insumos, muitas vezes oriundos do continente asiático (início do epicentro da pandemia); e mesmo àquelas dos setores “essenciais”, que assistem um crescimento exponencial da sua demanda, reivindicam medidas para realizar a distribuição de suas mercadorias com segurança, diante das restrições de circulação.

As relações civis empresariais

Em um cenário completamente diverso do momento da sua celebração, como exigir então o cumprimento das obrigações nas exatas condições em que o contrato foi firmado, quando as operações foram afetadas frontalmente pelo novo coronavírus?

A discussão não versa sobre a tese amplamente debatida nos tribunais brasileiros sobre o “risco da atividade”, mas sobre situações verdadeiramente extraordinárias e suas implicações no âmbito jurídico, especialmente para os contratos de execução continuada ou diferida. O direito contratual traz, como regra básica, o princípio do pacta sunt servanda, que impõe força vinculante às obrigações assumidas. No entanto, para essas situações extraordinárias, como é o caso do coronavírus, o Código Civil excepcionou hipóteses à regra geral e ofereceu soluções jurídicas opostas, que serão tratadas adiante.

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O cenário das relações de trabalho com a chegada do Covid-19

No atual cenário, aconstituicao presta uma contribuição para uma questão jurídica impactada pela pandemia que estamos vivendo. A Constituição Federal dedica um capítulo relevante para as relações do trabalho que estão no centro da discussão de estratégia e tomada de decisões de muitas empresas nestes dias difíceis.

O novo coronavírus, denominado Covid-19, chegou ao Brasil e já traz graves consequências para o cenário econômico e social. Há recomendações dos agentes de saúde para que se pratique o “isolamento social”, isto é, a adoção de medidas para se evitar ao máximo o contato com as pessoas. Neste cenário, surge uma dificuldade de ordem prática quanto às relações de trabalho.

A questão é justamente como o empregador deve agir diante desta pandemia: se, por um lado, surge o dever social de cooperação com a prática do “isolamento social”; por outro, as empresas em geral deverão enfrentar dificuldades financeiras decorrentes da redução do consumo e diminuição da produção e da força de trabalho.

Com efeito, o ordenamento jurídico brasileiro não possui uma legislação específica e fechada sobre o tema, mas traz institutos que podem auxiliar no enfrentamento desta grave situação.

Assim, surgem alternativas para que a empresa possa continuar funcionando, enquanto a pandemia não é curada. Dentre as principais alternativas, deve-se dar destaque ao sistema de teletrabalho (home office), instituído pela Reforma Trabalhista de 2017, com regulamentação nos artigos 75-A até 75-E. Esta medida possibilita a prestação de serviços com controle de jornada, sem que o empregado saia do seu domicílio. Busca-se, assim, preservar o trabalhador e atender às recomendações dos agentes de saúde, sem que haja a interrupção das atividades empresariais. Para tanto, faz-se necessária a criação de uma política e a celebração de acordos individuais.

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Considerações sobre o julgamento do RE 591340/SP: trava de 30% para compensação de prejuízos fiscais.

O que esperar para o julgamento da limitação de compensação no caso de extinção da pessoa jurídica

Em junho de 2019, por maioria de votos, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, o plenário do STF julgou constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa do CSLL (trava dos 30%), a partir da divergência suscitada pelo Ministro Alexandre de Moraes (RE 591340/SP[1]).

No voto do Ministro Marco Aurélio ressaltam três argumentos, justificando a inconstitucionalidade da trava de 30%:

  • Impossibilidade de desvinculação de despesas realizadas em certo período de rendas que serão auferidas futuramente, já que “os prejuízos de um ano levam à formação da renda nos períodos seguintes”. Assim:

“Sendo as despesas da empresa elementos necessários para aferição do lucro, estancar a apuração da base de cálculo a período determinado, deixando de levar em conta o ocorrido em exercícios anteriores, pode gerar distorções na verificação da renda tributável.”

  • Com a trava dos 30% a tributação sobre a renda passaria a incidir sobre o patrimônio da empresa. A tributação não alcançaria as mutações patrimoniais positivas, mas o patrimônio da empresa já que, aquilo que é tratado como se lucro fosse, na verdade deveria ter sido deduzido pelos prejuízos fiscais da empresa. A ideia pressupõe a vinculação de despesas e rendas, observando o filme (que é a história da empresa): na medida em que os lucros futuros decorrem de investimentos (despesas e, portanto, prejuízos passados), só se pode tributar a riqueza compreendida na dinâmica da atividade, desde o seu nascimento.
  • Passo seguinte, chega-se à conclusão de que a limitação à compensação de prejuízos fiscais (o mesmo para restrição de compensação da base negativa da contribuição social sobre lucro) viola o princípio da capacidade contributiva já que, em razão da limitação do uso de prejuízo, há tributação mesmo onde não há riqueza, sendo, portanto, mecanismo confiscatório:

“Inobservado acréscimo patrimonial, não há como cogitar da existência de lucro. Se não há lucro, não há demonstração de aptidão para suportar a carga tributária. A limitação ao aproveitamento do prejuízo acumulado apresenta, assim, contornos verdadeiramente confiscatórios, situação vedada ante o previsto no artigo 150, inciso IV, do Diploma Maior.”

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Nota 07: Sobre o mecanismo de alíquotas singulares, de referência, globais e uniformes

O texto projetado para a reforma tributária é (com nossos destaques):

“Art. 152-A. Lei complementar instituirá imposto sobre bens e serviços, que será uniforme em todo o território nacional, cabendo à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exercer sua competência exclusivamente por meio da alteração de suas alíquotas.

(…)

IV –não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação das alíquotas nominais;

(…)

VI – terá alíquota uniforme para todos os bens, tangíveis e intangíveis, serviços e direitos, podendo variar entre Estados, Distrito Federal e Municípios.

(…)

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Nota 06: O tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte e o IBS

PEC 45/2019 – nova redação do art. 146, III, d, § 1º, V, § 2º da CF

É a nova redação dos dispositivos em referência, conforme PEC 45/2019 (com destaque para a alteração):

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(…)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 152- A, 155, II, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, e §§ 12 e 13 e da contribuição a que se refere o art. 239.

§ 1º A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(…)

V- o contribuinte poderá optar pelo pagamento do imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A, hipótese em que a parcela a ele relativa não será cobrada pelo regime unificado de que trata este parágrafo.

§2º Na hipótese de o recolhimento do imposto sobre bens e serviços a que se refere o art. 152-A ser feito de forma conjunta por meio do regime unificado de que trata o § 1º deste artigo não será permitida a apropriação e a transferência de créditos.” (NR)

Na justificativa da PEC sobre o artigo, tem-se o seguinte:

A alteração do art. 146, III, d, objetiva incluir o IBS entre os tributos abrangidos pelo SIMPLES Nacional.

A inclusão do inciso V no § 1º do art. 146 (anteriormente parágrafo único) tem como objetivo permitir que o optante pelo SIMPLES Nacional possa recolher o IBS de forma segregada, se assim o desejar. A ideia é que as empresas optantes pelo SIMPLES Nacional possam continuar nesse sistema para o recolhimento dos demais tributos e optar pelo regime não-cumulativo do IBS se lhes for economicamente mais favorável. Esta mudança é complementada pela inclusão do § 2º no art. 146, a qual explicita que os contribuintes que optarem pelo recolhimento do IBS através do SIMPLES Nacional não poderão se apropriar de nem transferir créditos do imposto a terceiros. A impossibilidade de aplicação da não-cumulatividade no regime do SIMPLES Nacional decorre da obediência a um dos principais vetores do IVA, que é propiciar um sistema uniforme de incidência e simplicidade de apuração e arrecadação.

Além dos dispositivos indicados acima (alterados pela PEC 45/2019), destacam-se mais dois dispositivos da Constituição que ajudam a compreender o favorecimento para as pequenas empresas, dentro da ordem econômica:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social

(…)

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

(…)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

O tratamento favorecido para as empresas menores, portanto, pode ser compreendido considerando dois princípios fundamentais no sistema normativo: o da igualdade e o da livre concorrência. É que, de um lado, ao reconhecer a necessidade de favorecimento às sociedades de menor porte, a Constituição busca igualar situações distintas. A ideia é conceder um nível de favorecimento às empresas menores que possibilite tornar mais igual a situação econômica claramente desigual.

De outro lado e como consequência do tratamento favorecido, ao igualar as situações, torna-se possível a competição entre empresas de pequeno e de grande portes, fomentando a competição no mercado, em benefício da sociedade. Esse raciocínio pode ser encontrado nas lições do Professor Luís Eduardo Schoueri, que, porém, alerta sobre o “delicado equilíbrio entre os agentes do mercado, sob pena de não se atender ao desiderato constitucional da Livre Concorrência” [1].

Esse ‘delicado equilíbrio’ deve ser buscado considerando parâmetros econômicos que permitam analisar e aferir se os benefícios concedidos igualam situações distintas ou se trazem vantagem desmedida ou algum efeito nocivo ao objetivo almejado pela própria Constituição: garantir o desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) por meio da livre concorrência (CF, art. 170, IV).

Vale indicar no ponto a existência de relatório econômico elaborado pela OCDE, tratando especificamente de consequência econômica do regime tributário do Simples Nacional[2]:

Em 1,2% do PIB, o regime tributário diferenciado para pequenas e médias empresas, Simples Nacional, é a combinação de uma carga tributária menor com um cálculo simplificado de passivos fiscais baseado no volume de negócios. Isso é um estímulo para as empresas manterem-se pequenas e reduz a possibilidade de obtenção de ganhos de produtividade por meio da aquisição de inputs intermediários de fornecedores externos potencialmente mais eficientes (Caprettini, 2015; OCDE, 2009b). Para empresas muito pequenas, a facilidade em cumprir a legislação pode prevalecer sobre essas considerações, principalmente considerando que os jovens e as mulheres estão superrepresentados em micro e pequenas empresas, tanto na posição de trabalhador como na de empresário (OIT, 2014). No entanto, como o teto de volume de negócios para participação é alto, USD 1,5 milhões por ano, o sistema é atualmente usado por 74% das empresas brasileiras. As evidências de que o esquema tem obtido êxito em fomentar a formalização das empresas estão limitadas a micro empreendimentos do setor varejista (Piza, 2016; Monteiro e Assunção, 2012). No contexto de uma reforma fiscal mais ampla que simplificaria o sistema tributário geral, a diminuição do teto de participação do Simples Nacional permitiria estreitar o escopo da aplicação do SIMPLES a empresas onde os ganhos com a formalização são mais prováveis e as resultantes distorções da organização da cadeia de valor têm menos importância. Essa reforma traria substanciais benefícios de produtividade para as empresas e fomentaria a inclusão. A um custo fiscal significativamente mais baixo, o programa Microempreendedor Individual, com teto de volume de negócios em 20.000 dólares, contribuiu para diminuir a informalidade entre empresários de baixa renda, principalmente mulheres (OCDE, 2012c).

O relatório aponta que o limite relativamente alto do enquadramento da empresa (de ‘pequeno porte’) no regime do Simples Nacional (receita bruta inferior a R$ 4,8 milhões no ano-calendário – art. 3º, II, da LC 123/2006) tem como consequência negativa a existência de número elevado de empresas nesse regime (74%), estimulando “as empresas manterem-se pequenas”. É possível, assim, debater se o favorecimento a essas empresas faz sentido quando se considera o propósito de igualar situações distintas e esse efeito negativo. E é necessário debater se, com o regime tributário mais simplificado do IBS, faz sentido o tratamento favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte. Ou ainda, se com o IBS, o enquadramento no Simples Nacional deve ser repensado.

Um aspecto importante do tratamento favorecido do Simples Nacional é assegurar o recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, com diminuição das obrigações acessórias (LC 123/2006, art. 1º). A unificação pode ocorrer em relação ao IRPJ, CSLL, IPI, COFINS, PIS, CPP, ICMS e ISS.

Observa-se que parte dos impostos unificados pelo IBS (ICMS, ISS, IPI, PIS e COFINS) está contemplada pela unificação já implementada no regime do Simples Nacional.

O que se verifica, portanto, é que o favorecimento consubstanciado na unificação na arrecadação perde sentido. Ainda mais se considerada a alteração proposta na PEC 45/2019, que veda a apropriação e transferência de crédito no regime do Simples Nacional; em contraposição à permissão do uso de crédito no regime do IBS.

A partir da adoção do IBS, o enquadramento no Simples deve ser repensado. O tratamento favorecido para empresas de pequeno porte continua sendo instrumento importante para igualar situações distintas, fomentando a concorrência. Mas o seu uso deve ser mais restrito, limitado a empresas realmente pequenas.

Concordamos com a recomendação da OCDE, com a ressalva de que o valor para enquadramento no regime favorecido do Simples Nacional deve ser debatido pela sociedade; considerando os objetivos apontados pela própria Constituição. É a busca pelo ‘delicado equilíbrio’ que deve nortear o tratamento favorecido do Simples Nacional, considerando as características do IBS.


[1] Direito Tributário. – 8. Ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018,  P. 391.

[2] Fonte em 07.08.2019, às 18:23 horas:

https://www.oecd.org/eco/surveys/Brazil-2018-OECD-economic-survey-overview-Portuguese.pdf

Editorial do Mês

O show eleitoral (as eleições, a Constituição e a preparação dos nossos candidatos)

“Falhar em se preparar é se preparar para falhar”. Corrijam os historiadores, mas possivelmente a frase de Benjamin Franklin serviu o espírito da Guerra da Independência dos Estados Unidos e certamente refletiu o que fizeram os americanos a partir do século XVIII para transformar o país na maior potência econômica do mundo moderno. Nossos irmãos de continente levaram menos de dois séculos e meio para a tarefa. O mesmo período foi estimado pelo Banco Mundial para que por aqui aprendamos a ler e dominemos a leitura como eles já o fazem[1]. O segredo da preparação para qualquer tarefa está já incorporado à cultura de países que desenvolveram a capacidade de realização de seus povos. É visível no ambiente profissional a diferença entre os que se preparam e os que falham em se preparar. Assim é, com ainda mais causa, na política e nos cargos de gestão de países e cidades, nestas posições em que as decisões impactam centenas, milhares ou milhões de pessoas. E todo ano em que há eleição vemos sempre qual o valor que os eleitores dão ao preparo. Leia-se o termo no seu sentido mais amplo. Preparo não só técnico, na ciência e no aprendizado das matérias que servem à boa administração logística, econômica e humana. Preparo moral, no sentido do histórico de comportamento dentro da lei e da ética. Preparo político, no domínio desta ciência – não temos outra – que organiza a representação da nossa sociedade. Entre os candidatos da nossa história, um que nunca foi eleito presidente ganhou notoriedade ao usar os poucos segundos que a regulamentação eleitoral lhe franqueava para se apresentar... ler mais

Atualizações recentes

Reflexões

ATUALIDADES SOBRE O MANDADO DE SEGURANÇA
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